QUAL  O POSICIONAMENTO DA AUDITORIA FISCAL DO TRABALHO EM CASO DE RESCISÃO CONTRATUAL MOTIVADA POR FORÇA MAIOR OU FACTUM PRINCIPIS DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19

16/06/2020

  • Qual o posicionamento da auditoria fiscal do trabalho quanto à Rescisão contratual justificada por factum principis ou força maior?

Recentemente, diversos sites têm divulgado nota técnica informativa sobre rescisão contratual de trabalho por fato do príncipe e força maior, qualificando como a posição oficial do Ministério da Economia. Trata-se da Nota Informativa SEI nº 13448/2020/ME de autoria da Chefia do Setor de Fiscalização do Trabalho (SEINT) da Superintendência Regional do Trabalho (SRTb) do Rio de Janeiro.

É necessário esclarecer que, na verdade, a nota é um ato administrativo de escopo restrito, pois editado por autoridade local no âmbito da SRTb/RJ, não sendo qualificável como direcionamento do Ministério da Economia para os auditores fiscais do trabalho em todas as unidades da federação porque não emanada das esferas hierárquicas superiores do Ministério da Economia com competência em matéria trabalhista que são a Secretaria de Trabalho e a Subsecretaria de Inspeção do Trabalho vinculadas à Secretaria Especial de Previdência e Trabalho.

Outro aspecto que se deve realçar é que a nota tem caráter meramente orientativo sem caráter vinculante para a condução de seus procedimentos fiscais durante a crise da covid-19. A nota informativa, no entanto, abre o debate técnico no âmbito da fiscalização trabalhista.

A nota técnica destaca alguns aspectos que se tem apresentado nas auditorias fiscais, pois muitas empresas têm invocado o factum principis e a força maior para rescindir contratos de trabalho e não pagar as verbas rescisórias devidas. Porém seu escopo é meramente informativo. Frise-se uam vez mais que não a nota não representa a posição institucional quanto ao enquadramento jurídico para efeitos fiscais nas regras do art. 486 ou do art. 501 da CLT.

O texto fixa diretrizes que podem ser adotadas pelos auditores fiscais do trabalho em cada caso quando alegada pelos empregadores. A nota, quanto à rescisão contratual motivada por factum principis (art. 486) dispõe:

  • É impossível de configuração em caso de paralisação parcial, sendo admitida apenas se houver ato de autoridade municipal, estadual ou Federal suspendendo totalmente a atividade. Assim se viável manutenção por entrega a domicilio, orienta-se a não acatar a alegação do empregador;
  • O art. 486 da CLT não autoriza o não pagamento de verbas de natureza salarial devidas na rescisão contratual, mas somente se imputará ao governo que tenha determinado a paralisação a indenização a que se refere o art. 486 que corresponde à indenização compensatória do FGTS;
  • Necessidade de judicializar a controvérsia que , segundo a nota, deve ser discutida e decidida na esfera judicial.

A nota orienta o auditor-fiscal do trabalho em caso de alegação de fato do príncipe a:

  • Verificar se houve paralisação (total) do trabalho e não continuidade das atividades empresariais, seja temporária, seja definitiva;
  • Verificar se existe ato de autoridade municipal, estadual ou federal suspendendo totalmente a atividade - se há restrição parcial, não se admitirá o fato do príncipe;
  • Verificar se foram quitadas as verbas rescisórias, na forma e prazo estabelecidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, procedendo à lavratura dos autos de infração pertinentes, quando concluir pela violação de preceito legal;
  • Abster-se de exigir o recolhimento, pelo empregador, da indenização compensatória do FGTS prevista no art. 18, §1º, da lei 8.036/90.

(Nota Informativa SEI nº 13448/2020/ME, p. 6-7)

Quanto à força maior, a nota expressa que não se pode admitir a alegação de força maior quando não ocorrer a extinção da empresa ou do estabelecimento em que trabalhe o empregado. E, mais, conclui que a redução legal contempla apenas a indenização rescisória, prevista no art. 18, §1º, da Lei nº 8.036/90, orientando a auditoria fiscal a:

  • Verificar se há indícios de extinção da empresa ou do estabelecimento em que trabalhe o empregado;
  • Notificar o empregador para que este apresente o registro do ato dissolução da empresa na junta comercial ou órgão equivalente, para fins de comprovação do início do processo de extinção;
  • Verificar se foram quitadas as verbas rescisórias, na forma e prazo estabelecidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, procedendo à lavratura dos autos de infração pertinentes, quando concluir pela violação de preceito legal;
  • Verificar se o empregador recolheu, pela metade, a indenização compensatória do FGTS, nos termos do disposto no art. 502, incisos II e III, da CLT, c/c o art. 18, §2º, da lei 8.036/90 - se comprovada a extinção da empresa ou estabelecimento.
  • Caso não tenha ocorrido a extinção, verificar se o empregador recolheu integralmente a indenização compensatória do FGTS, nos termos do disposto no art. 18, §1º, da lei 8.036/90.

(Nota Informativa SEI nº 13448/2020/ME, p. 9)

Observe-se que a nota devido à complexidade jurídica da matéria e ao seu caráter informativo não firma uma posição técnica pela configuração do factum principis ou da força maior, abordando as duas hipóteses, sem contudo adotar posição conclusiva. tecendo para cada situação quais procedimentos recomenda aos auditores fiscais do trabalho do Rio de Janeiro.

Algumas ponderações acerca da Nota Informativa SEI nº 13448/2020/ME 

· A competência do auditor fiscal do trabalho para apreciar administrativamente a configuração ou não de factum principis.

Cabe ponderar a conclusão da Nota Informativa SEI nº 13448/2020/ME no sentido de que a configuração do factum principis pressupõe o reconhecimento pela Justiça do Trabalho.

Para além do já exposto, cabe pontuar que o §1º do art. 486 estabelece que sempre que o empregador invocar em sua defesa o fato do príncipe, "o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria". Trata-se, portanto, de questão que, a rigor, deve ser resolvida judicialmente.

(Nota Informativa SEI nº 13448/2020/ME, p. 5)

Necessário contextualizar a interpretação e aplicação do § 1º do art. 486 da CLT cujo texto estabelece:

Art. 486

[...[

§ 1º - Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria.(Incluído pelo Decreto-lei nº 6.110, de 16.12.1943)

Entender que compete apenas à Justiça do Trabalho manifestar-se sobrea configuração ou não do fato do príncipe é esvaziar o múnus constitucionalmente imputado ao Poder Executivo. Na Lei Maior vigente, não há disposição que declare ser exclusiva do Judiciário Trabalhista a competência para reconhecer a legalidade ou não de atos jurídicos na esfera trabalhista.

A Fiscalização Trabalhista faz parte da estrutura executiva que é um dos Poderes do Estado. Não se pode incorrer no erro de reduzir o seu papel constitucional a mero verificador de relação formal. A Inspeção do Trabalho tem competência verificar o cumprimento da legislação reguladora das relações de trabalho.

O art. 21, XXIV da Magna Carta fixa no rol da competência administrativa exclusiva da União organizar, manter e inspecionar o trabalho, conferindo à inspeção do trabalho a guarda do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana ao lado (não abaixo, nem acima) do Ministério Público do Trabalho e da Justiça do Trabalho.

Assim a competência da auditoria - fiscal do trabalho deve ser reconhecida para averiguar e punir as condutas que envolvem fraudes ou desvirtuamentos no que tange à relação de emprego e a outras relações de trabalho, sendo a efetividade desta competência ainda mais crucial em situação extraordinária como a de pandemia da COVID-19.

O § 1º do art. 486 da CLT não imputa competência privativa da Justiça do Trabalho apenas dispõe que, quando e se houver reclamação trabalhista e o empregador alegar em sua defesa a ocorrência de factum principis a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho deverá integrar a lide o que não significa que extrajudicialmente os demais órgãos estatais não possam intervir dentro dos limite e suas competências e sempre suscetível de controle jurisdicional.

A auditoria fiscal do trabalho pode, pois declarar administrativamente a caracterização ou não do factum principis de modo a verificar o cumprimento da norma trabalhista, não havendo, pois razoabilidade no entendimento de que a somente o judiciário trabalhista possa fazê-lo.

· Factum principis e exigência de extinção formal da pessoa jurídica

Um dos pontos fixados na nota técnica é a necessidade de extinção formal da pessoa jurídica junto aos órgãos competentes em caso de aplicação do art. 486 da CLT. Vajamos:

Por sua vez, o processo de extinção de uma empresa ou estabelecimento é um procedimento complexo e o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica ocorre apenas após sua liquidação.

Portanto, para fins de comprovação do início do procedimento de extinção da empresa deverá ser apresentar, no mínimo, a averbação da dissolução no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, nos termos do art. 51, §1º, do Código Civil.

(Nota Informativa SEI nº 13448/2020/ME, p. 8)

A orientação não se harmoniza com a interpretação sistemática do art. 2º que dispõe que empregador é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. A norma celetista tem a empresa como elemento central do conceito de empregador.

No campo trabalhista, o princípio da primazia da realidade impõe esta conexão para a adequada interpretação do art. 2º da CLT, bem como outros institutos trabalhistas como grupo econômico e sucessão de empregadores.

O Código Civil (CC)/2002 fixou o conceito de empresa enquanto atividade econômica que não se confunde com o conceito de empresário, de sociedade empresarial ou de pessoa jurídica.

A partir destas distinções cabe ressalvar a posição expressa na nota informativa Nota Informativa SEI nº 13448/2020/ME, pois a exigência a dissolução da pessoa jurídica porque não se pode perder de vista que o empregador é a empresa, vale dizer, o empregador é atividade econômica independentemente de sua estrutura jurídica.

Assim não se justifica sob ponto de vista legal a exigência para configuração do factum principis a extinção formal da pessoa jurídica. O que importa é a extinção da atividade econômica concreta e materialmente considerada ainda que não cumpridas as exigências burocráticas e fiscais para a dissolução da sociedade empresarial e da pessoa jurídica de modo a observar o princípio da primazia da realidade e à disposição do art. 2º, caput, da CLT.

· A caracterização da força maior na área trabalhista: o pressuposto o impacto substancial sobre a atividade econômica e sua comprovação

Um outro ponto que se deve ressaltar é a nota não expressa orientação para configuração da força maior no campo trabalhista que possui peculiar caracterização disposta no art. 501 da CL.

Observe-se a peculiaridade da disposição do § 2 do art. 501 que estabelece que ainda que o fato constitua um acontecimento imprevisível (CLT art. 501, caput) e o empregador tenha adotado máxima cautela ((CLT art. 501, § 1º) para aplicar a regra especial relativa à redução da indenização rescisória (CLT art. 502) pressupõe cabal comprovação da força maior.

Esta comprovação da força maior e dos prejuízos é exigida de forma expressa nos art. 503 e 504 da CLT. Destaque-se este último artigo que preceitua:

Art. 504 - Comprovada a falsa alegação do motivo de força maior, é garantida a reintegração aos empregados estáveis, e aos não-estáveis o complemento da indenização já percebida, assegurado a ambos o pagamento da remuneração atrasada.

Assim deve o empregador apresentar a documentação pertinente à situação financeira apta a demonstrar a afetação substancial da pandemia e das medidas restritivas determinadas pelos órgãos competentes sem a qual a redução legalmente prevista não poderá ser aplicada.